一、“毒树”与“毒树之果”

在探讨“毒树之果”取舍问题之前，有必要厘清“毒树”、“毒树之果”。“毒树之果”制度来源于美国刑事诉讼法，是非法证据排除规则的有机组成部分之一。根据美国的相关制度“毒树” （Poisonous Trees）指的是违法收集的刑事证据，“毒树之果”（Fruits of the Poisonous Trees）指的是从“毒树”的线索中获得的证据。换句话说，凡经由非法方式取得的证据，是“毒树”，由其中获取资料进而获得的其他证据，则为“毒树”的“果实”。[1]

“毒树之果”规则确立于1920年的一个案件：西尔弗索恩·伦巴公司诉美国案。“毒树之果” 的概念最早出现在1939年，在美国最高法院关于纳多恩诉美国一案的裁决意见书里。[2]在英美国家，“毒树之果”理论已经被司法界广泛认可和接受。这一规则的制定将通过不合法的搜查、讯问等刑事侦查活动获取的证据排除在运用于审判中的证据之外，不论其是否确实能反映案件真实情况，或其证明力有多少，都必须被排除在证据之外，因为它们是有毒的。“毒树之果”原则作为非法证据排除规则的延伸规定，对遏制侦查人员在办理案件过程中采取非法搜查、刑讯逼供等违反程序规定，侵犯被告人权利的侦查措施，保护刑事案件被告人的人权方面有着积极的作用。“毒树之果”也存在例外情况：一是“污染中断”规则，即最初非法取证及第一手非法证据可以由被告或第三方的某种行为所打断，虽然非法证据依然存在，但其与衍生证据之间的因果关系被断开或稀释，该衍生证据因此具有证据能力。二是“独立来源”规则，即衍生证据虽然可以通过非法证据取得，但不是通过非法证据取得，而是通过其他独立的来源取得，则该衍生证据不需要排除。三是“必然发现”规则，即证据虽然是通过非法取证的证据衍生出来，即使没有该非法证据，控方也必然会以合法手段取得，该衍生证据则无需排除。[3]

作为非法证据排除规则延伸的“毒树之果”理论，在学界和审判实务中存在较大争议，主要原因在于“毒树之果”理论其本身陷于刑事诉讼制度的两大价值冲突的漩涡之中，即通过查明客观真实惩罚犯罪和通过合法程序保障被告人利益。排除非法证据就能造成部分刑事案件被告人因程序被判处无罪，那么排除比非法证据更大范围的“毒树之果”，则几乎可以肯定会出现案件的处理结果不符合案件的客观真实，从而放纵犯罪。诚如美国社会法学派大法官本杰明·N·卡多佐的断论，可能导致“因警察的一时疏忽，而让罪犯逍遥法外”；相反，采纳“毒树之果”又与刑事诉讼的初衷不符，如果纵容通过非法证据间接得到“毒树之果”，那么是对非法证据本身的宽宥，在某种程度上意味着法院默许甚至间接鼓励侦查中的违法行为，使公民的生命权、健康权、自由权 财产权、隐私权等宪法权利失去依托和保障。

二、“毒树之果”可食与否的争论

关于“毒树之果”的可“食”性问题，法学理论界一直争论不休，而且在司法实践中，各国的做法亦是各不相同。

作为英美法系的典型代表——英国和美国，在“毒树之果”的可“食”性问题上为世界各国提供了可资借鉴的范本。美国作为“毒树之果”理论的发源国，采用了强制排除模式。 其对非法证据采取了总体上统一的规定，同时又灵活地规定了几种例外情形，基本上排除了法官在非法证据取舍上的自由裁量权。而英国的裁量排除模式一定程度上赋予法官在证据的取舍上一定的自由裁量权。英国1984年《警察与刑事证据法》第76条第4款规定：“被告人供述根据本条的规定被全部或部分地排除，这一事实不应影响以下事实作为证据的可采性：根据被告人的供述所发现的事实……”，即某些情形下为了实现个案的正义，法官可能会一定情况下食用“毒树之果”。[4]

我国学者对于“毒树之果”问题可分成三派：第一，支持“毒树之果”理论的学者主张 “砍树弃果”；认为刑事诉讼中，通过合法的程序保障被告人的人权和其他合法权利的价值优先，惩罚犯罪的价值次之，“毒树”需要在法庭上彻底被排除，那么其在侦查中作为线索获取的其他证据也应被否定。第二，反对“毒树之果”理论的学者主张“砍树食果”，认为刑事诉讼的价值取向是惩罚犯罪优先，保护被告人的权利则是其次， 如果一概而论排除 “毒树”之“果实”，将会损害司法正义及真实发现。第三，裁量排除主义，即对于“毒树之果” 既不贸然食之，也不一概排除。认为是否排除“毒树之果”，应由法官裁量适用，而不是绝对适用。法官应综合考量“毒树之果”规则的例外以及犯罪的严重程度、程序违法行为的体是否有主观故意、违反法定程序的程度、非法证据与“毒树之果”的因果关系程度等若干要素等再作出是否适用的决定。[5]

笔者认为“毒树之果”可以合理运用。“毒树之果”具有客观性，即“毒树之果”这一事物在社会发展过程中是客观存在的。[6]虽然我们反对刑讯逼供，不希望有违法行为的发生，社会文明进步，司法活动合法公正，没有 “毒树”及“毒果”的存在，可是社会事物的发生与发展往往是不能完全以人的意志为转移的，虽然人们对某些事物的存在与发展可以在一定范围内采取措施控制和延缓，但都难以完全消除和禁绝。就拿禁止刑讯逼供行为而言，对其禁止的立法早已有明确规定，并非无法可依，可仍屡屡发生，累禁不止，且在近些年还大量发生。不可质疑，社会越文明，刑讯逼供这类与文明相悖的社会毒疾必然要少一些，但是人类社会发展至今，还没有哪一个国家禁绝过刑讯。必须强调，承认“毒树之果”的客观存在性，不是主张“毒树之果”存在的合理性，“毒树之果”的危害性不容质疑，刑讯逼供等违法行为，重者会致人死亡，导致家破人亡，轻者会致人残、伤、残伴终身，使真凶漏网，使无辜者受到不应承受的处罚，给当事的人身心带来极大的伤害，造成难以抹去的伤痛。“毒树之果”的合理运用并非是对酷刑等非法行为的默许或认可，不是对刑讯逼供行为的姑息及迁就。“毒树”一经出现，其果实确实并非一点利用价值都没有，而是有的确实存在一定的适用价值，若一概不用，显然不当。

三、“毒树之果”与非法证据排除规则

（一）我国刑事非法证据排除制度的发展现状

    我国新《刑事诉讼法》第54条明确规定，采用非法方法收集的言词证据和程序存在瑕疵较严重的物证、书证不能作出合理解释或补正的，应当予以排除。由此可见，我国刑事诉讼中应当排除的非法证据有两大类：

第一类是采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，即采用非法方法收集的言词证据。“刑讯逼供”是指使用肉刑或者变相肉刑，使当事人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或痛苦而不得不供述的行为，如殴打、电击、饿、冻、烤等。社会生活的复杂以及瞬息万变，使得法律规范不能穷尽所有情况，因此制定规范时常用兜底条款或“等”字来进行概括，“等”字所包含的内容是和具体列举事项同性质、同方向、同思路的同类事项。因此“等非法方法”应作缩小解释， 是指违法程度和对当事人的强迫程度达到与刑讯逼供或者暴力、威胁相当，使其不得不违背自己意愿陈述的方法。另外，言词证据是否系通过刑讯逼供等暴力手段取得是法庭审理阶段公诉人遇到最多的问题。比如在被告人提出自己在侦查机关的供述系侦查人员通过刑讯逼供等手段获取的，此时公诉人一般要求被告人提供相关的线索和材料，而在延期审理补充侦查核实期间，一般需要调取犯罪嫌疑人出入所记录、体检材料，询问看守所管教及医护人员伤痕形成的成因， 必要时进行人身伤痕成因医学鉴定以及询问同监号其他嫌疑人的材料等方式来证明。但是对于变相暴力取证即通过长时间冻、晒、保持固定姿势，连续多日讯问、剥夺睡觉、吃饭等基本生理需要获得的口供等，仅提供体检记录显然是不够的，更多地需要依靠讯问同步录音录像、看守所监控视频资料等来证明。

以本条规定的非法方法收集言词证据，严重侵犯当事人的人身权利， 破坏司法公正， 极易酿成冤假错案，是非法取证情节最严重的情形。本条对上述非法方法取得的言词证据，规定应当一律排除。

第二类是收集程序不符合法定程序的物证、书证。“不符合法定程序”包括不符合法律对于取证主体、取证手续、取证方法的规定，如由不具备办案资格的人员提取的物证，勘验笔录没有见证人签字的物证，未出示搜查证搜查取得的书证等。违法收集物证、书证的情况比较复杂，物证、书证本身是客观证据，取证程序的违法一般不影响证据的可信度。本条统筹考虑惩治犯罪和保障人权的要求，兼顾了公正与效率价值，规定对于收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据才应当予以排除。[7]“可能严重影响司法公正”是排除非法取得的物证、书证的前提，是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性、权威性以及司法的公信力产生严重的损害。“补正或者合理解释”的主体是收集证据的办案机关或者人员。“补正”是指对取证程序上的非实质性的瑕疵进行补救，如在缺少侦查人员签名的勘验、检查笔录上签名等。“合理解释”是指对取证程序的瑕疵作出符合逻辑的解释，如对书证副本复制时间作出解释等。根据本条规定，如果收集证据的机关或者人员对违法取证的情况作出了补正或者合理解释，审查证据的机关认为不影响证据使用的，该证据可以继续使用；不能补正或者作出合理解释的，对该证据则应当予以排除。

（二）“毒树之果”与我国刑事非法证据排除规则的关系

    我国刑事诉讼中对非法证据的排除，主要集中在对第一手非法证据的排除，即坚决排除“毒树”，相关法律法规有《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》、《公安机关办理刑事案件程序规定》都对不能作为定案依据证据的内涵、非法证据排除和排除非法言词证据原则作了规定。新《刑事诉讼法》 第54条明确规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”《关于适用

“毒树之果”与非法证据排除规则是密不可分的，但值得注意的是，二者并不等同。非法证据，是指由于与法定形式不符或者获取该证据的程序违反法律规定因之不具有可采性之证据材料，而“毒树之果”则是间接来源于非法手段，其收集的程序是合法的。[8]从内容上看，非法证据包括非法言词证据的排除、非法实物证据排除以及对“毒树之果”的排除。因此，“毒树之果”理论与“非法证据排除规则”是既有区别又紧密联系的。换句话说，“毒树之果”是“非法证据排除规则”的延伸。

四、构建符合我国刑事诉讼制度的“毒树之果”制度

（一）探索构建符合我国刑事诉讼制度的“毒树之果”制度的现实意义

近年来，随着我国法制建设水平的不断提高，如何有效杜绝刑讯逼供导致的冤案的发生，成为我国刑事程序法制改革关注的重点。因此，建立健全切实保障人权的非法证据排除规则具有重要的制度进步意义。新刑诉法明确将“非法证据排除规则”以正式法律的地位予以确立，并通过司法解释进一步明确了“非法证据”的认定标准，这对于完善我国刑事诉讼制度、 落实对人权的尊重和保障、提升诉讼文明都具有重要意义。以“尊重和保障人权”为价值基础的非法证据排除规则得以在刑诉法中正式确立后，再以此为基础更进一步讨论其衍生出来的“毒树之果”理论的可采性已经日益迫切。实践中，造成冤假错案的原因无不与办案人员违法取证有关，非法证据排除规则尽管可能放纵犯罪，但其最大的优点就是要保证言词证据的自愿性，从而达到定罪处罚的准确性的目的，同时有利于切实保障诉讼参与人的权利，能促进公安、司法机关及其工作人员法制观念的转变。该规则的确立，是一国文明水平的标志，它体现了司法机关及其工作人员法制观念的转变，即从惩罚犯罪第一到注重保护人权的诉讼观念的进步。[9]但是，我国目前尚未正式引入“毒树之果”理论，对公安司法人员刑讯逼供后而获得的第二位证据的合法性如何评价、是否适用均未设立统一的标准。在公安司法人员出于职业特性形成的惩罚犯罪的思维定式仍旧对查处刑事案件产生巨大影响的情况下，不适时、合理地引入“毒树之果”理论，就很难真正将人权保障的精神贯彻到底，人权保障的程度也会大打折扣。因此，在我国刑事法治价值理念已经产生保障人权倾向的大背景下，研究“毒树之果”理论是具有现实意义的。

（二）构建符合我国刑事诉讼制度的“毒树之果”制度的可行性分析

1、“毒树之果”理论契合我国目前的刑事诉讼价值

2012 年初，我国完成了刑诉法的第二次大修，时隔不满一年，最高院发布了有史以来条文最多、篇幅最长的刑诉法司法解释。该《解释》分24章，共548 条，7万多字。如此大规模的修正与解释，凸显了我国随着法治改革的深入，对程序法律的重视程度，树立了程序公正与实体公正并重的法治精神。程序价值在我国受到高度重视的环境下，合理引入 “毒树之果”理论，更能体现刑事诉讼的价值取向。

    “毒树之果”理论的引入正好契合我国刑事诉讼价值向由“惩罚犯罪”向“尊重和保障人权”方向的倾斜。尽管“毒树之果”适用的过程中，会因个案而致使罪犯漏网，但这是法制建设的过程中必然要付出的代价。当前之所以中国的刑讯逼供、非法搜查屡禁不止，根本原因在于只是对非法获得的言词证据予以排除，这样至多只会让那些通过刑讯逼供的人再通过“合法”程序讯问一次罢了，而不可能从根本上铲除滋生它的根源。[10]而“毒树之果”理论在中国的合理适用，排除了非法证据的衍生证据的可采性，对公安司法人员来说非法取证不再有任何意义，这就从源头上遏制了刑讯逼供的功利因素，从而推动中国的司法改革迈向民主法治化。

2、新刑诉法及司法解释为“毒树之果”奠定了公诉环节制度基础

关于非法证据排除规则，新刑诉法新增了第54条至第58条予以规定，这些条文分别从非法证据的范围、非法证据的处理、排除非法证据应提供的证据、检察机关对证据收集合法性的证明责任等进行了规定。新刑事诉讼法司法解释进一步明确了“非法证据”的认定标准、 明确了申请排除非法证据的程序。规定当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集证据的，应当依法提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料；并规定人民法院在向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。同时，该司法解释还明确申请排除非法证据的情形可以作为庭前会议审查的内容。我国的新刑诉法对非法证据的排除规则增加如此多的内容，足以见得对犯罪嫌疑人、被告人人权的重视程度。新刑诉法施行后，各地公安司法人员纷纷采用讯问录像的方式规范约束自身的侦查行为。因此，我国目前公诉环节的程序设计已经为引入“毒树之果”奠定的制度基础。

（三）构建符合我国刑事诉讼制度的“毒树之果”制度的合理化建议

    “毒树之果”不可直接食用，但是联系证据本身具有的价值及违法程度可以区别情况决定用与不用。用与不用、需不需要“脱毒”应具体情况具体分析。所谓“脱毒”是指将非法行为取得的证据，重新取证、补证、进行说明、解释和完善，让被“污染”的“毒果”去

掉“毒素”使不合法变为合法。[11]“毒树之果”如何“脱毒”，怎样使非法无效力的证据转化为合法有效力的证据，这是一个非常重要的问题。如果一概的只强调非法证据的排除，但对于无可复制、替代的证据排除怎么办？本来犯罪事实客观存在，只是取证违法的案件犯罪人因证据违法而得不到追究，岂不是对犯罪行为的一大放纵，这既不合符客观实际，也不会受到群众拥护和社会认可。违法证据可以不用，但真正的罪犯绝不可放任不究。怎样解决这个问题，就是“毒树之果”合理运用方面的一个非常实际的问题。

    1、对于非法言词证据的“毒树之果”。笔者认为应与美国对“毒树之果”的态度相同，以排除为常态，以不排除为例外。非法言词证据一般都是指被告人受到刑讯逼供、诱供、非法逮捕等手段获得的供述，其获取非法证据的同时，伴随着对公民健康权、自由权等权利的严重侵害，既然非法证据的衍生证据其实就是非法证据在审判中的“替身”，那么我国法律法规对这类证据应持坚决排除的态度，对于以其为线索获得的其他证据也应排除。从侦查人员的角度来看，对被告人刑讯逼供是因为其他证据的缺失， 如果其他客观证据确实充分， 就不会主动侵犯被告人“不得强迫任何人证实自己有罪”的权利，在只有通过被告人的供述才能找到其他的证据的情形下，部分侦查人员才对被告人进行非法逮捕、拘禁、威胁、引诱，直至最严重的刑讯逼供，这些严重侵犯人权的非法取证手段的目的都不仅仅是获得被告人的供述这么简单，透过获得的供述，取得更多的证据，最终对被告人定罪才是终极目的。[12]如果法庭采纳这些“毒树之果”，岂不是让这些刑讯逼供的违法行为实施人达成所愿？禁止一种手段的最好办法，就是让这种手段不可能达到目的。我国现在对刑事案件尤其是死刑案件要求对讯问过程全程录音录像，但这只是对讯问过程的监督，仅能及时发现刑讯逼供，并不能作为非法证据排除的保证。解决刑讯逼供等非法手段获取被告人供述的问题，只有对非法言词证据的“毒树之果”一概予以排除，才能从根本上解决刑讯逼供，保障人权。

2、对于非法实物证据的“毒树之果”。笔者认为在现阶段还是慎重处理，不宜一概排除。我国 《刑事诉讼法》 对于非法实物证据的态度本身就是比较审慎，仅仅表述为“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”可见，我国对非法实物证据本身的态度是“先脱毒”，“后食用”，对于实在无法“脱毒”的证据才弃之不用。根据这样的立法精神，结合我国的国情，笔者认为，对于通过非法实物证据获取的“毒树之果”，应以不排除为原则，排除为例外。因为此类证据的获取一般只是违反法定程序，侵害被告人的权利程度也较刑讯逼供等非法手段轻的多，比如：一名被指控故意杀人的被告人，其凶器是在一次非法搜查中搜出的，根据这个凶器，我们得到了指纹、DNA，并经向被告人展示该凶器，获得了更多的供述和其他证据。如果适用“毒树之果”理论，该凶器作为非法取证所得的“毒树”，其衍生证据指纹、DNA、通过展示该凶器所得到的被告人供述，又通过供述找到的其他证据均应认为是“毒树之果”予以排除。但实际上，这一切的源头仅仅是一次非法搜查，其“毒素”比较轻微，如果一概排除这些证据，从而宣告被告人无罪，社会公众难以接受，不利于社会稳定发展大局，故从大局出发，这些证据应该被采纳。

    3、建立相关程序制度以保证实施。比如，设立证据的庭前审查制度，法官助理或书记员主持对证据进行审查，将法律规定应予排除的非法证据预先排除，以免在庭审过程中非法证据的内容影响法官判断。建立限制性沉默权制度，促使侦查机关改变原先寄希望于获取犯罪嫌疑人、被告人的口供以促进破案的侦查模式。建立律师介入制度，在侦查取证阶段准许律师介入，为合法取证的司法公正、公开提供透明度，同时也便于解决非法取证的举证问题。[13]将证明责任划归公诉方，即由公诉方证明收集证据的方式和过程是否合法。完善对非法取证人员的惩戒制度，对实践中存在的大量违法但未构成犯罪的非法取证行为，也应有一套措施加以惩戒建立对犯罪嫌疑人的身体检查及讯问现场录音、录像制度。

    五、结语

    党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“汲取中华法律文化精华，借鉴国外法治有益经验，但决不照搬外国法治理念和模式。”因此，应结合我国历史传统、法治现状等确立适合我国国情的“毒树之果”制度，而不能盲目照搬域外制度和做法。笔者认为，如果实体正义得不到保障，程序正义也很难实现；保障犯罪嫌疑人和被告人的权益和惩罚犯罪，二者相辅相成，不应有所偏废。因此，有必要在广泛吸取域外有益经验的基础上，在立法上对“毒树之果”的处理方式加以明确，赋予司法者相应的自由裁量权，在坚持和完善非法证据排除规则的前提下，由法官和检察官根据个案的实际情况、证据取得的违法程度、案件的严重性、查清案件事实的难易程度等各个方面来对“毒树之果”是否应予以排除进行自由裁量，从而在程序正义和实体正义二者之间选择最佳的平衡点，既可以有效保障人权，又可以有力惩罚犯罪，更好地推进我国法治进程。

（1） 武宁，徐俊峰，高天霞：《试论我国刑事诉讼法视域下“毒树之果”的取舍》，载《法制与社会》2014年9月刊，第132页。

（2）万星宇：《摒弃“毒树之果”》，载《传承》2014年3月刊，第132页。

（3） 佟岩：《我国非法证据排除中的“毒树之果”研究》，载《法制与社会》2014年9月刊，第291页。

（4）陈光中，徐静村主编：《刑事诉讼法学》（第四版），中国政法大学出版社2010年版，第190页。

（5） 佟岩：《我国非法证据排除中的“毒树之果”研究》，载《法制与社会》2014年9月刊，第292页。

（6）李新贵：《浅谈“毒树之果”的合理运用》，载《法律适用》2011年6月刊，第118页。

（7） 武宁，徐俊峰，高天霞：《试论我国刑事诉讼法视域下“毒树之果”的取舍》，载《法制与社会》2014年9月刊，第133页。

（8）李鹏程，郭鹏飞：《刑事诉讼中的“毒树之果”相关问题探析》，载《知识经济》2015年2月刊，第36页。

（9）陈卫东，李奋飞：《刑事诉讼法理解与适用》，人民出版社2012年版，第123页。

（10）黄彬：《新刑事诉讼法背景下“毒树之果”理论之探讨》，载《学理论》2013年3月刊，第94页。

（11）李新贵：《浅谈“毒树之果”的合理运用》，载《法律适用》2011年6月刊，第119页。

（12）佟岩：《我国非法证据排除中的“毒树之果”研究》，载《法制与社会》2014年9月刊，第292页。

（13）张霖元：《由赵作海案引发“毒树之果”的思考》，载《传承》2011年2月刊，第86页。